In opvolgende jurisprudentie blijkt de term ondernemer breder te zijn dan de Belastingdienst meent. Nadat vorig jaar bleek dat een ZZP’er met één opdrachtgever voldoet aan de criteria voor “ondernemer” 1 heeft het Gerechtshof afgelopen maand arrest gewezen ten gunste van een ZZP’er die zich volledig had verhuurd aan een bank.2

De wettelijke definitie van een overeenkomst van opdracht is “de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten”3. Volgens vaste jurisprudentie4 is sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep, “indien de werkzaamheden door de belastingplichtige zelfstandig en voor eigen rekening en risico worden verricht en hij of zij daarbij ondernemersrisico loopt”.

In het meest recente arrest was er sprake van een ZZP’er die jarenlang één opdrachtgever had. Binnen die organisatie had hij verschillende functies vervuld bij verschillende zelfstandige onderdelen van die bank . De ZZP’er werd bemiddeld door een detacheringsbureau. Naast een raamovereenkomst waarin vermeld dat er tussen de detacheerder en de ZZP’er geen gezagsverhouding bestaat, hebben de partijen met een afzonderlijke opdrachtovereenkomst ook uitdrukkelijk aangeven geen arbeidsovereenkomst te willen afsluiten. De zelfstandige was niet gehouden om aanbiedingen van het detacheringsbedrijf te accepteren.

De Belastingdienst meende dat er geen sprake was van ondernemerschap maar loondienst, omdat; er geen ondernemersrisico werd gelopen, er waren geen investeringen gepleegd, er sprake was van maar één opdrachtgever, de uitvoering van de werkzaamheden was opgelegd door de bank en week niet af van die van de werknemers. Zij gaf aan dat met betrekking tot de werkzaamheden "detachering aan banken, verzekeraars en bedrijven" geen sprake van een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal gericht op een risicodragende deelneming aan het economische verkeer.”

Het Gerechtshof meende dat er alsnog sprake was van ondernemerschap op de volgende gronden:

- De opdracht moet persoonlijk uitgevoerd worden. De ZZP’er kan zich door strikte regulering van de bancaire sector (verplichte screening van medewerkers) moeilijk laten vervangen in geval van ziekte of verhindering

- De raamovereenkomst vermeldt dat partijen geen arbeidsovereenkomst hebben willen afsluiten en tussen hen geen gezagsverhouding bestaat

- De raamovereenkomst biedt de ZZP’er uitdrukkelijk geen zekerheid over te verkrijgen opdrachten

- Er is geen honorarium verschuldigd wanneer de ZZP’er om welke reden dan ook de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht

- De door de bank aangeboden verlengingen via het detacheringsbureau kunnen alleen door de ZZP’er worden geaccordeerd

- Persoonlijke aansprakelijkheidstelling voor de ZZP’er naar aanleiding van door hem verrichte werkzaamheden is niet denkbeeldig. De daaraan verbonden financiële gevolgen voor de ZZP’er kunnen groot zijn

- De taakuitoefening van de ZZP’er lag weliswaar redelijk vast. Maar dat is inherent aan een sterk gereguleerde bedrijfstak

- De ZZP’er heeft met de bank onderhandeld over het tarief

- De ZZP’er heeft voor aanvang van de opdracht rechtstreeks met de bank afspraken gemaakt over de invulling van de door hem te verrichten werkzaamheden, waarbij hij niet strikt gebonden is aan de functieomschrijving door de bank .

- De ZZP’er loopt een zeker incassorisico loopt ingeval zijn urenstaten niet door de bank worden geaccordeerd, waardoor het detacheringsbureau ook niet tot betaling kan overgaan

- De ZZP’er krijgt via (vele) andere partijen in de markt (interim) opdrachten in het bank- en verzekeringswezen aangeboden, alsook rechtstreeks via zijn eigen netwerk

- Ook wanneer de ZZP’er een opdracht via zijn eigen netwerk verkrijgt, maken opdrachtgevers soms gebruik van detacheringsbureaus voor de administratieve en financiële afwikkeling van opdrachten

- Het detacheringsbureau heeft meer de rol van kassiersfunctie.

Samengevat: Er is een risico op inkomsten. Die staan niet vast. Een mogelijk aansprakelijkheidsrisico bij schade of wanprestatie is aanwezig en er zijn voldoende feitelijke kenmerken van een zelfstandig uitgeoefend beroep aanwezig. De ZZP’er kan als ondernemer worden aangemerkt.

Conclusie 
Ondanks de nadere invulling door jurisprudentie blijft het begrip “ondernemer” een lastig onderwerp. De omstandigheden worden door de rechter getoetst op het individuele geval. De voorlichting vanuit de overheid is beperkt en op basis van de jurisprudentie zelfs onjuist. Zo wordt het criterium van meerdere opdrachtgevers nog altijd als eis gesteld op de site van de Belastingdienst.5

Blind varen op rechterlijke uitspraken is echter risicovol. Het invullen van een checklist waarbij de criteria opgesomd worden, wil niet altijd de juiste oplossing geven. De bepalingen van een contract worden geïnterpreteerd aan de hand van de beoogde en de feitelijk situatie. De uitkomst van de toets hoeft niet hetzelfde te zijn als contract vermeldt. Een contract waarin vermeld dat er zelfstandigheid is (en blijft) en er géén gezagsverhouding is, hoeft niet altijd het gewenste gevolg te hebben. Daarnaast zijn er ook uitspraken die tegenstrijdig lijken met vorige uitspraken. Een voorbeeld is die van het bezorgingsplatform Deliveroo6 waarbij er toch dienstverband werd verondersteld. Voorts moet er gelet worden op de context. Nu banken hun proces regelmatig wijzigen en meer overgaan op generieke afspraken, zou de casus anno 2019 mogelijk anders uitpakken. Alleen dat is al een behoorlijk risico voor de ZZP’er en de opdrachtgever.

De onzekerheid die boven de markt hangt zorgt voor terughoudendheid bij opdrachtgevers. Zij willen niet te maken hebben met de fictie van dienstverband en mogelijke aansprakelijkheid vanuit de Belastingdienst en bieden daarom vaak opdrachten niet meer aan voor zelfstandigen.

Hoe nu verder? Geïnteresseerd in wat er voor ondernemende mensen allemaal wél kan in loondienst via maatwerk? Neem contact met ons via post@motivated4u.com of bel Michel Idzerda via 06-13514494. Wij zijn gemotiveerd om u van dienst te zijn.

Bronnen:

1) ECLI:NL:GHDHA:2018:1184
2) ECLI:NL:GHARL:2019:977
3) Art 7:400 BW
4) O.a. HR 16 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5085 en HR 29 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0499
5) https://www.belastingdienst-ondernemerscheck.nl/belangrijke-vragen/wat-de-omvang-van-je-bedrijf
6) ECLI:NL:RBAMS:2019:198 - Rechtbank Amsterdam, 15-01-2019